OLG Köln, Beschluss vom 27.04.2010 - 6 W 43/10

Rücknahme von Kosmetik nur im unbenutzten Zustand - Eine fernabsatzrechtliche Widerrufsbelehrung mit der Aussage, dass Kosmetik nur in einem unbenutzten Zustand zurückgenommen wird, ist wettbewerbswidrig.

BGB §§ 312d Abs. 4 Nr. 1, 355, 357; BGB-InfoV § 1 Abs. 1 Nr. 10; UWG §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1

1. Der vollständige Ausschluss des Widerrufsrechts für Kosmetikartikel nach dem Öffnen der Primärverpackung (Tube, Dose oder Flasche) oder anderen Benutzungshandlungen geht über die mit § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB getroffenen Regelung hinaus. Eine fernabsatzrechtliche Widerrufsbelehrung mit der Aussage, dass Kosmetik nur in einem unbenutzten Zustand zurückgenommen wird, ist insofern geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG).

2. Die Ausnahmevorschrift des § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB darf nicht als allgemeines Kriterium der Unzumutbarkeit des Widerrufs wegen erheblicher Verschlechterung der zurückgesandten Waren für den Unternehmer umgedeutet werden. Das - in der Regel mit wirtschaftlichen Nachteilen verbundene - Rücknahmerisiko ist im Fernabsatz grundsätzlich dem Unternehmer zugewiesen. Das Widerrufsrecht soll insoweit den Nachteil ausgleichen, der sich für den Verbraucher aus der fehlenden Möglichkeit ergibt, dass Produkt vor Abschluss des Vertrages unmittelbar zu sehen und zu prüfen, wobei damit nationale Regelungen nicht ausgeschlossen sind, nach denen der Verbraucher für eine Benutzung angemessenen Wertersatz zu zahlen hat (vgl. Richtlinie 97/7/EG Erwägungsgrund 14; EuGH, Urteil vom 03.09.2009 - Az. C-489/07, MIR 2009, Dok. 174), so dass die richtlinienkonform ausgelegte Vorschrift des § 357 Abs. 3 BGB eingreift, wenn die "Benutzung" gelieferter Kosmetikartikel über den in Ladengeschäften möglichen und geduldeten Gebrauch solcher Waren hinausgeht.

3. Die generelle Begrenzung des Widerrufsrechts auf "Kosmetik ... in einem unbenutzten Zustand" würde dessen Effektivität in Frage stellen und das Risiko eines Gebrauchs oder (teilweisen) Verbrauchs der Ware entgegen der gesetzlichen Wertung, die für solche Fälle gerade den Wertersatz vorsieht und (gedanklich) die Möglichkeit des Widerrufs voraussetzt, auf den Verbraucher verlagern.

4. Bei geöffneten oder benutzten Kosmetikprodukten handelt es sich nicht ohne Weiteres um Waren, die "auf Grund Ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können" (§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB). Einer Rückgabe (-sendung) angebrochener Kosmetika steht auch der - mit deren Benutzung eingetretene - Wertverlust nicht entgegen. Der wesentliche wirtschaftliche Nutzen des Produkts verbleibt in einem solchen Fall nicht beim Verbraucher. Für einen Ausschluss des Widerrufsrechts genügt ebenfalls nicht, dass der Verkäufer nach dem Öffnen der Verpackung durch den Verbraucher Gefahr läuft, auf der zurückgegebenen Ware "sitzen zu bleiben".

MIR 2010, Dok. 101