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Kurz notiert // Datenschutzrecht


Bundesgerichtshof

Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung zur Werbung oder Marktforschung

BGH, Urteil vom 28.05.2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; Vorinstanzen: LG Frankfurt a.M., 10.12.2014 - 2/6 O 30/14; OLG Frankfurt a.M., 17.12.2015 - 6 U 30/15; BGH, 05.10.2017 - I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung I; EuGH, 01.10.2019, C-673/17, PLANET49

MIR 2020, Dok. 047, Rz. 1


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Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 28.05.2020 (I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II) zu der die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies zum Zwecke der Werbung oder Marktforschung auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Zur Sache:

Der Kl√§ger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv). Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern f√ľr die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverst√§ndniserkl√§rungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

"Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung f√ľr das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex erm√∂glicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder l√∂schen. Lesen Sie N√§heres hier."

In der mit dem Wort "hier" verlinkten Erl√§uterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten w√ľrden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines f√ľr Remintrex registrierten Werbepartners besuchen w√ľrde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, f√ľr welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Verfahren:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 05.10.2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europ√§ischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie f√ľr elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzk√§stchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europ√§ischen Union mit Urteil vom 01.10.2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zur√ľckgewiesen und auf die Revision des Kl√§gers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Keine wirksame Einwilligung in Telefonwerbung

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung sei die Beklagte gem√§√ü ¬ß¬ß 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit ¬ß 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und ¬ß 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehle. ¬ß 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG diene der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f f√ľr die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestimmen sei. F√ľr die Zeit ab dem 25. Mai 2018 sei auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gem√§√ü Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Einwilligung in Kenntnis der Sachlage und f√ľr den konkreten Fall

Eine Einwilligung werde "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher wisse, dass seine Erkl√§rung ein Einverst√§ndnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolge im Sinne dieser Vorschrift "f√ľr den konkreten Fall", wenn klar werde, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehle es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserkl√§rung darauf angelegt sei, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgef√ľhrten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu √ľberlassen. Wisse der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Aus√ľbung des Wahlrechts nicht, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liege keine Einwilligung f√ľr den konkreten Fall vor. Aus diesen Gr√ľnden fehle es auch an einer Einwilligung "f√ľr den bestimmten Fall" im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechts√§nderung herbeigef√ľhrt habe.

Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens in Werbe-Cookies hier unzulässig

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies stehe dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestatte, stelle sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Beim Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen f√ľr Zwecke der Werbung oder Marktforschung Einwilligung des Nutzers erforderlich ist

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzk√§stchens sei nach der bis zum 24.05.2018 geltenden Rechtslage - also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 - im Sinne von ¬ß 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter diene, wie von ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasse und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden solle. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handele es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG sei mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG ge√§nderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass f√ľr den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen f√ľr Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich sei. Der Gerichtshof der Europ√§ischen Union habe auf Vorlage durch den Bundesgerichtshof entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen seien, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliege, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endger√§t des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzk√§stchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abw√§hlen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handele, komme es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG stehe nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen habe. Denn es sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland f√ľr richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG sei eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung k√∂nne im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zul√§ssigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage habe sich seit dem 25.05.2018, dem ersten Geltungstag der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO - Verordnung (EU) 2016/679), nichts ge√§ndert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des ¬ß 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unber√ľhrt lasse. Soweit f√ľr die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden k√∂nne, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen seie, f√ľhre dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europ√§ischen Union habe auf Vorlage durch den Bundesgerichtshof auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuw√§hlendes, voreingestelltes Ankreuzk√§stchen keine wirksame Einwilligung darstelle.

(tg) - Quelle: PM Nr. 067/2020 des BGH vom 28.05.2020


Bearbeiter: Rechtsanwalt Thomas Ch. Gramespacher
Online seit: 28.05.2020
Kurz-Link zum Artikel: http://miur.de/2988
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