OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2006 - Az. 10 U 60/06

Unerwünschte E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden - Bereits die Übersendung einer einzigen unerwünschten Werbenachricht ("Spam") stellt einen unterlassungsrelevanten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

BGB §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1; UWG §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1

Leitsätze:*

1. Der Anwendung des als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Bas. 1 BGB anerkannten Rahmensrechts des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und ein hieraus resultierender quasinegatorischer Abwehranspruch aus §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB wird nicht schon wegen einer Subsidiarität gegenüber den spezialgesetzlichen Schutzvorschriften der §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG verdrängt. Denn der durch die E-Mail-Werbung belästigte Unternehmer kann, wenn er nur als Marktteilnehmer im Vertikalverhältnis und nicht als Mitbewerber im Sinne der §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG betroffen ist, nicht aus Wettbewerbsrecht nach § 8 Abs. 1 UWG vorgehen. Ihm bleibt nur der subsidiär geltende Weg über das Deliktsrecht nach §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. Würde man den durch den Empfang von Werbe-E-Mails betroffenen Unternehmen aber eine Berufung auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb versagen, liefe nicht zuletzt die Datenschutzrechtlinie 2002/58/EG im Ergebnis ins Leere (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821). Denn die Betroffenen würden in diesem Fall darauf angewiesen sein, dass Mitbewerber oder aber Verbände, abhängig von den jeweiligen Interessen, tätig werden.

2. Durch die per elektronischer Post unaufgefordert übermittelte Werbung wird der Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes der empfangenden Gewerbetreibenden verletzt. Insbesondere liegt auch ein unmittelbarer, betriebsbezogener Eingriff vor.

3. Unerwünschte Werbezusendungen stellen wegen ihres besonders belästigenden Charakters in der Regel einen unterlassungsrelevanten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des E-Mail-Empfängers dar. Dies gilt selbst dann, wenn allein die Übersendung einer einzigen Werbenachricht in Rede steht.

4. Eine per elektronischer Post übersandte Werbe-E-Mail ist - auch wenn sie gegenüber Gewerbetreibenden erfolgt - aufgrund ihres besonders belästigenden Charakters nur bei vorherigen ausdrücklichem oder konkludentem Einverständnis zulässig. Ansonsten begründet sie eine nicht unerhebliche Störung der betrieblichen Arbeitsabläufe. Dies gilt im Besonderen dann, wenn etwa der Schriftverkehr mit Kunden in erster Linie über E-Mails abgewickelt wird und hierdurch jede in dem Betrieb des Empfängers eingehende E-Mail als potentielle Kundenanfrage geöffnet und auch gesichtet werden muss und das Herausfiltern von unaufgeforderten Werbezusendungen Arbeitzeit der Mitarbeiter bindet.

5. Durch ein lediglich unspezifiziertes und abstrakt geäußertes Interesse an einer Geschäftsbeziehung wird nicht - auch nicht stillschweigend - das Einverständnis mit einer E-Mail-Werbung zum Ausdruck gebracht. Gleiches gilt für die Annahme eines Bedarfs bei dem Beworbenen.

6. Auch wer sein Unternehmen selbst über E-Mail bewirbt, gibt hiermit keineswegs konkludent zu verstehen, dass er auch mit dem Empfang von E-Mail-Werbung per elektronischer Post generell einverstanden ist (ähnlich Thüringer OLG WRP 2006, 611).

7. Die spätere Bitte um Zusendung weiterer Informationen (hier: im Jahr 2006) lässt einen früheren Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wegen der unaufgeforderten Übersendung von Werbe-Mails (hier: August und September 2005) nicht nachträglich entfallen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die späteren Anfragen nicht mit den beanstandeten Werbe-E-Mails in Zusammenhang stehen und nicht ersichtlich ist, dass der Verletzte die unzulässige E-Mail-Werbung nachträglich genehmigen wollte. Im Übrigen ist eine nachträglich Genehmigung für den Verbotstatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich ohne Bedeutung; denn nur bei der vorherigen Zustimmung, der Einwilligung, entfällt ein Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

8. Eine mutmaßliche Einwilligung des Gewerbetreibenden in eine E-Mail-Werbung im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG kommt nicht in Betracht. Insbesondere differenziert § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden und lässt für Gewerbetreibende eine mutmaßliche Einwilligung genügen (so aber: § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

9. Eine einzelne unerwünschte Werbe-E-Mail mag zwar den Grad einer bloßen Belästigung nicht überschreiten. Die bloß vereinzelt gebliebene Mail ist für die Interessenabwägung aber nicht maßgeblich. Bei den Übermittlungsformen per elektronischer Post ist für die Frage der unzumutbaren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphänomen abzustellen (vgl. hierzu BGH; Urteil vom 01. Juni 2006, I ZR 167/03 bezüglich Telefaxwerbung; BGH NJW 2004, 1655 ff; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821; KG NJW-RR 2005, 51, 52). Die einzelne Werbe-E-Mail darf insofern nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spammings aufzufassen.

MIR 2007, Dok. 122

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