BFH, Urteil vom 14.01.2020 - VIII R 27/17

Gewerblichkeit der Tätigkeit eines externen Datenschutzbeauftragten der zugleich auch Rechtsanwalt ist

AO § 141; EStG § 15 Abs. 2 und Abs. 3, 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3

1. Gewerbliche Unternehmer im Sinne von § 141 AO sind u.a. solche Unternehmer, die einen Gewerbebetrieb i.S. des § 15 Abs. 2, Abs. 3 EStG unterhalten. Nicht gewerblich sind Unternehmen, deren Betätigung als Ausübung eines freien Berufs oder als eine selbständige Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG) anzusehen ist. Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört zu den freiberuflichen Tätigkeiten u.a. die selbständige Berufstätigkeit des Rechtsanwalts, vorausgesetzt die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ist für diesen Beruf berufstypisch, d.h. sie ist in besonderer Weise charakterisierend und diesem Katalogberuf vorbehalten. Dies ist beim externen Datenschutzbeauftragten nicht der Fall.

2. Die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ist - auch wenn sie in der ausgeübten Art und Weise im Schwerpunkt rechtsberatend ist - nicht für den Beruf des Rechtsanwalts berufstypisch, insbesondere ist sie dem Beruf des Rechtsanwalts nicht vorbehalten

3. Ein externer Datenschutzbeauftragter übt auch dann, wenn er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist, keinen in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberuf aus.

4. Da ein Datenschutzbeauftragter ohne eine akademische Ausbildung tätig werden kann, übt er auch keine dem Beruf des Rechtsanwalts ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus (Anschluss an BFH-Urteile vom 05.06.2003 - IV R 34/01, BFHE 202, 336, BStBl II 2003, 761; vom 26.06.2003 - IV R 41/01, BFH/NV 2003, 1557).

5. Die Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten ist auch nicht den sonstigen selbständigen Tätigkeiten i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzuordnen.

MIR 2020, Dok. 021