OLG Köln, Beschluss vom 12.05.2011 - 6 W 99/11

Werbe-SMS ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten stets unzulässig - Die Zusendung von Werbe-SMS an einen Mobilfunkanschluss unter Verzicht auf eine ausdrückliche vorherige Einwilligung des Anschlussinhabers ist auch dann unzulässig, wenn die Mobilfunknummer dem Versender von einem nahen Familienangehörigen des Anschlussinhabers mitgeteilt worden ist.

UWG § 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3

1. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setzt zur Vermeidung einer unzumutbaren Belästigung durch unerwünschte Werbe-SMS eine nicht nur mutmaßliche, sondern ausdrückliche Einwilligung des Adressaten voraus. Als Adressat wird hierbei regelmäßig der Anschlussinhaber anzusehen sein. Nicht ausreichend ist insofern die Einverständniserklärung eines an sich nicht zur Verfügung über den Mobilfunkanschlusses befugten Dritten, der lediglich damit rechnet, dass der eigentliche Anschlussinhaber die Zusendung einer Werbe-SMS hinnehmen und nicht als unzumutbare Belästigung empfinden wird. Dies gilt auch dann, wenn diese Annahme der Sache nach zutreffend ist und es sich bei dem Dritten um einen nahen Familienangehörigen (etwa auch die Eltern) des Anschlussinhabers handelt.

2. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG "ist" bei Fehlen der vorherigen - ausdrücklichen - Einwilligung des Adressaten "stets" eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Eine abweichende Würdigung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Spürbarkeit für die betroffenen Marktteilnehmer kommt insoweit nicht in Betracht.

3. Die Zusendung von Werbe-SMS an einen Mobilfunkanschluss unter Verzicht auf eine ausdrückliche vorherige Einwilligung des Anschlussinhabers ist auch dann (stets) unzulässig nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wenn die betreffende Mobilfunknummer dem Versender von einem nahen Familienangehörigen des Anschlussinhabers mitgeteilt worden ist.

MIR 2011, Dok. 074