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Urteilsanmerkung


Dr. Ruben Hofmann

Zum Spannungsfeld zwischen Lauterkeits- und Markenrecht bei vergleichender Werbung - Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 12.06.2008 - Az. C-533/06 - O2 vs. Hutchison*

MIR 2008, Dok. 224, Rz. 1-10


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1. Die Entscheidung

Der EuGH hatte im Rahmen einer Vorabentscheidung gemĂ€ĂŸ Art. 234 EGV Fragen zum Spannungsfeld zwischen Lauterkeits- und Markenrecht bei vergleichender Werbung zu beantworten. Der Vorabentscheidung lag ein Rechtsstreit zwischen O2 Holdings Limited und O2 (UK) Limited (im Folgenden: O2) und Hutchison 3G UK Limited (im Folgenden: Hutchison) vor dem englischen Court of Appeal, dem englischen und walisischen Berufungsgericht, zugrunde. Hierbei ging es um einen TV-Werbespot von Hutchison, zu dessen Beginn der Name "O2" und Bilder sich bewegender Blasen in Schwarzweiß gezeigt worden waren. Anschließend stellte Hutchison ein neues Produkt vor, dass preiswerter als das Angebot von O2 war, was zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig blieb.

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Der Court of Appeal legte dem EuGH die Frage vor, ob der Inhaber einer Marke die Benutzung eines mit seiner Marke identischen oder Ă€hnlichen Zeichens verbieten kann, die keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber hervorruft. Hierauf hat der EuGH ausgefĂŒhrt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die vergleichende Werbung fördern und das Recht aus der Marke dementsprechend einschrĂ€nken wolle. Daher mĂŒsse der Inhaber einer Marke die Benutzung eines Ă€hnlichen oder identischen Zeichens im Rahmen vergleichender Werbung dulden, wenn die vergleichende Werbung gemĂ€ĂŸ der IrrefĂŒhrungsrichtlinie (Richtlinie 84/450/EWG) zulĂ€ssig sei. In diesem Zusammenhang hat der EuGH betont, dass die Voraussetzungen der IrrefĂŒhrungsrichtlinie dann nicht erfĂŒllt seien, wenn zwischen den Waren oder Dienstleistungen des Werbenden und des Mitbewerbers Verwechselungsgefahr bestehe.

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Hierbei liest sich der Tenor des EuGH zunĂ€chst etwas verwirrend, da er feststellt, dass bei Vorliegen der in Art. 5 Abs. 1 b) der Richtlinie 89/104 (Markenrichtlinie) genannten Voraussetzungen ausgeschlossen sei, dass die in Art. 3a Abs. 1 d) der Richtlinie 84/450 (IrrefĂŒhrungsrichtlinie) Voraussetzungen erfĂŒllt werden. Dies ergebe sich daraus, dass sowohl in Art. 5 Abs. 1 b der Markenrichtlinie als auch in Art. 3a Abs. 1 der IrrefĂŒhrungsrichtlinie das Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr vorkommt. Nach der Markenrichtlinie bestehen UnterlassungsansprĂŒche nur, wenn eine Verwechslungsgefahr besteht, wĂ€hrend nach der IrrefĂŒhrungsrichtlinie vergleichende Werbung nur zulĂ€ssig ist, wenn keine Verwechslungsgefahr besteht.

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Diesen Wertungswiderspruch löst der EuGH dahingehend auf, dass dem Markenrechtsinhaber keine UnterlassungsansprĂŒche zustehen sollen, wenn die vergleichende Werbung beim Publikum keine Verwechslungsgefahr hervorruft, und zwar unabhĂ€ngig davon, ob letztlich alle in Art. 3a der Richtlinie 84/450 (IrrefĂŒhrungsrichtlinie) genannten ZulĂ€ssigkeitsvoraussetzungen erfĂŒllt sind.

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2. Bedeutung fĂŒr Praxis

Das der Entscheidung zugrundeliegende Spannungsfeld zwischen Marken- und Lauterkeitsrecht bei der Benutzung von geschĂŒtzten Zeichen innerhalb vergleichender Werbung ist in Deutschland bisher umstritten gewesen. Die wohl als herrschende Meinung anzusehenden Stimmen gingen bisher von einer Sperrwirkung des Lauterkeitsrechts fĂŒr das Markenrecht aus, wenn es fĂŒr den Referenzverbraucher ersichtlich war, dass die fremden Zeichen nicht das eigene Produktangebot des Werbenden bezeichnen[1]. Dogmatisch wurde dies zum einen damit begrĂŒndet, dass es sich um kein "Benutzen" im kennzeichenrechtlichen Sinn handele[2] oder etwas pauschaler damit, dass die vorliegende Nutzung "kennzeichenrechtlich irrelevant" sei[3].

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Die Gegenauffassung[4] hĂ€lt eine ErfĂŒllung markenrechtlicher TatbestĂ€nde fĂŒr möglich, möchte dann jedoch durch eine Anwendung von § 23 Nr. 2 MarkenG, wonach die Nennung der Marke zulĂ€ssig wĂ€re, WidersprĂŒche zum europĂ€ischen Recht verhindern.

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Der BGH hat bisher lediglich entschieden, dass die namentliche Nennung des Wettbewerbers in vergleichender Werbung als solche wettbewerbsrechtlich zulÀssig sei, da sonst vergleichende Werbung unmöglich werde[5].

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Durch das vorliegende Urteil des EuGH dĂŒrfte dieser Streit nunmehr ĂŒberkommen sein. Der EuGH hat die bisher wohl herrschende Ansicht im Ergebnis bestĂ€tigt. Im Rahmen der gebotenen[6] richtlinienkonformen Auslegung der §§ 6 UWG, 14 MarkenG ist insbesondere auch die Rechtsprechung des EuGH heranzuziehen, so dass in der Zukunft ein Vorrang des Lauterkeitsrechts vor dem Markenrecht besteht. Daher ist vergleichende Werbung, die markenrechtlich geschĂŒtzte Zeichen enthĂ€lt, allein anhand von lauterkeitsrechtlichen ErwĂ€gungen auf ihre ZulĂ€ssigkeit hin zu untersuchen. Soweit die Werbung nach Lauterkeitsrecht zulĂ€ssig ist, bleibt ein RĂŒckgriff auf das Markenrecht verwehrt.

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3. Bindungswirkung der EuGH-Rechtsprechung

Das vorliegende Urteil gibt allerdings auch Anlass, sich die Problematik der Bindungswirkung der Rechtsprechung des EuGH fĂŒr nationale Gerichte in Erinnerung zu rufen. Diese kann zwar nicht fĂŒr alle Szenarien pauschal gelöst werden, sondern hat je nach Art des Urteils einen unterschiedlichen Rahmen. Das vorliegende Urteil des EuGH erging als Vorabentscheidung gemĂ€ĂŸ Art. 234 EGV. Da es sich um eine Auslegungsfrage des EG-Vertrages handelte, ist diese Rechtsprechung grundsĂ€tzlich nur "inter partes" bindend, hier jedoch auch fĂŒr alle Instanzgerichte[7]. "Erga Omnes" kommt dem Urteil hingegen nur insoweit Bindungswirkung zu, als das letztinstanzliche Gericht gemĂ€ĂŸ Art. 234 Abs. 3 EGV zur Vorlage verpflichtet bleibt, wenn es von der Rechtsprechung des EuGH abweichen möchte. FĂŒr unterinstanzliche Gerichte wurde bisher keine Vorlagepflicht durch den EuGH statuiert. Nach der Auffassung des Verfassers sollte eine entsprechende Vorlagepflicht auch fĂŒr unterinstanzliche Gerichte gelten. Andernfalls wĂŒrde der Effet-Utile-Grundsatz verkĂŒrzt. Es ist nĂ€mlich in der Praxis hĂ€ufig der Fall, dass ein unterinstanzliches Urteil den Rechtsstreit im Ergebnis beendet, da etwa eine Partei die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens scheut und der Rechtsstreit daher niemals zum letztinstanzlichen Gericht gelangt. In diesem Fall könnte das Gemeinschaftsrecht keine Wirkung entfalten. Daher entfaltet das Urteil des EuGH fĂŒr nationale Gerichte nach der zur Zeit vorherrschenden Meinung keine Bindungswirkung fĂŒr unterinstanzliche Gerichte. Bindungswirkung tritt vielmehr erst beim letztinstanzlichen Gericht ein. Gleichwohl ist es den unterinstanzlichen Gerichten natĂŒrlich nicht verwehrt und auch zu empfehlen, der Auffassung des EuGH zu folgen.

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4. Fazit

Damit bleibt festzuhalten, dass aufgrund der vorliegenden Entscheidung nunmehr von einem Vorrang des Lauterkeitsrecht mit Sperrwirkung fĂŒr markenrechtliche AnsprĂŒche auszugehen ist. Allerdings ist diese Auslegung erst fĂŒr das letztinstanzliche Gericht bindend.


* Die Entscheidung ist veröffentlicht in MIR 2008, Dok. 182. Der Autor ist Rechtsreferendar bei dem Oberlandesgericht Köln und absolviert derzeit seine Anwaltsstage bei der internationalen SozietÀt Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Köln.
[1] OLG Hamburg GRUR 2000, 243, 247 – Lottoschein; OLG Frankfurt am GRUR 2000, 84 – DAX; Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., § 14 Rn. 153; Eck/Ikas, WRP 1999, 270 ff.
[2] BT-Drucks 12/6581, S. 53; OLG Hamburg GRUR 2000, 243, 247 – Lottoschein; OLG Frankfurt GRUR 2004, 1043, 1044 – Cartier Stil.
[3] Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 153.
[4] Kur MarkenR 2001, 137, 142; NĂ€gele MarkenR 1999, 177 ff.
[5] BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie.
[6] Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 6.
[7] EuGH Slg. 1969, 165, Rn. 3.

Online seit: 21.07.2008
Kurz-Link zum Artikel: http://miur.de/1690
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