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Urteilsanmerkung



Dr. Ruben Hofmann

Zum Spannungsfeld zwischen Lauterkeits- und Markenrecht bei vergleichender Werbung - Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 12.06.2008 - Az. C-533/06 - O2 vs. Hutchison*

MIR 2008, Dok. 224, Rz. 1-10


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1. Die Entscheidung

Der EuGH hatte im Rahmen einer Vorabentscheidung gem├Ą├č Art. 234 EGV Fragen zum Spannungsfeld zwischen Lauterkeits- und Markenrecht bei vergleichender Werbung zu beantworten. Der Vorabentscheidung lag ein Rechtsstreit zwischen O2 Holdings Limited und O2 (UK) Limited (im Folgenden: O2) und Hutchison 3G UK Limited (im Folgenden: Hutchison) vor dem englischen Court of Appeal, dem englischen und walisischen Berufungsgericht, zugrunde. Hierbei ging es um einen TV-Werbespot von Hutchison, zu dessen Beginn der Name "O2" und Bilder sich bewegender Blasen in Schwarzwei├č gezeigt worden waren. Anschlie├čend stellte Hutchison ein neues Produkt vor, dass preiswerter als das Angebot von O2 war, was zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig blieb.

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Der Court of Appeal legte dem EuGH die Frage vor, ob der Inhaber einer Marke die Benutzung eines mit seiner Marke identischen oder ├Ąhnlichen Zeichens verbieten kann, die keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber hervorruft. Hierauf hat der EuGH ausgef├╝hrt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die vergleichende Werbung f├Ârdern und das Recht aus der Marke dementsprechend einschr├Ąnken wolle. Daher m├╝sse der Inhaber einer Marke die Benutzung eines ├Ąhnlichen oder identischen Zeichens im Rahmen vergleichender Werbung dulden, wenn die vergleichende Werbung gem├Ą├č der Irref├╝hrungsrichtlinie (Richtlinie 84/450/EWG) zul├Ąssig sei. In diesem Zusammenhang hat der EuGH betont, dass die Voraussetzungen der Irref├╝hrungsrichtlinie dann nicht erf├╝llt seien, wenn zwischen den Waren oder Dienstleistungen des Werbenden und des Mitbewerbers Verwechselungsgefahr bestehe.

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Hierbei liest sich der Tenor des EuGH zun├Ąchst etwas verwirrend, da er feststellt, dass bei Vorliegen der in Art. 5 Abs. 1 b) der Richtlinie 89/104 (Markenrichtlinie) genannten Voraussetzungen ausgeschlossen sei, dass die in Art. 3a Abs. 1 d) der Richtlinie 84/450 (Irref├╝hrungsrichtlinie) Voraussetzungen erf├╝llt werden. Dies ergebe sich daraus, dass sowohl in Art. 5 Abs. 1 b der Markenrichtlinie als auch in Art. 3a Abs. 1 der Irref├╝hrungsrichtlinie das Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr vorkommt. Nach der Markenrichtlinie bestehen Unterlassungsanspr├╝che nur, wenn eine Verwechslungsgefahr besteht, w├Ąhrend nach der Irref├╝hrungsrichtlinie vergleichende Werbung nur zul├Ąssig ist, wenn keine Verwechslungsgefahr besteht.

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Diesen Wertungswiderspruch l├Âst der EuGH dahingehend auf, dass dem Markenrechtsinhaber keine Unterlassungsanspr├╝che zustehen sollen, wenn die vergleichende Werbung beim Publikum keine Verwechslungsgefahr hervorruft, und zwar unabh├Ąngig davon, ob letztlich alle in Art. 3a der Richtlinie 84/450 (Irref├╝hrungsrichtlinie) genannten Zul├Ąssigkeitsvoraussetzungen erf├╝llt sind.

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2. Bedeutung f├╝r Praxis

Das der Entscheidung zugrundeliegende Spannungsfeld zwischen Marken- und Lauterkeitsrecht bei der Benutzung von gesch├╝tzten Zeichen innerhalb vergleichender Werbung ist in Deutschland bisher umstritten gewesen. Die wohl als herrschende Meinung anzusehenden Stimmen gingen bisher von einer Sperrwirkung des Lauterkeitsrechts f├╝r das Markenrecht aus, wenn es f├╝r den Referenzverbraucher ersichtlich war, dass die fremden Zeichen nicht das eigene Produktangebot des Werbenden bezeichnen[1]. Dogmatisch wurde dies zum einen damit begr├╝ndet, dass es sich um kein "Benutzen" im kennzeichenrechtlichen Sinn handele[2] oder etwas pauschaler damit, dass die vorliegende Nutzung "kennzeichenrechtlich irrelevant" sei[3].

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Die Gegenauffassung[4] h├Ąlt eine Erf├╝llung markenrechtlicher Tatbest├Ąnde f├╝r m├Âglich, m├Âchte dann jedoch durch eine Anwendung von ┬ž 23 Nr. 2 MarkenG, wonach die Nennung der Marke zul├Ąssig w├Ąre, Widerspr├╝che zum europ├Ąischen Recht verhindern.

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Der BGH hat bisher lediglich entschieden, dass die namentliche Nennung des Wettbewerbers in vergleichender Werbung als solche wettbewerbsrechtlich zul├Ąssig sei, da sonst vergleichende Werbung unm├Âglich werde[5].

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Durch das vorliegende Urteil des EuGH d├╝rfte dieser Streit nunmehr ├╝berkommen sein. Der EuGH hat die bisher wohl herrschende Ansicht im Ergebnis best├Ątigt. Im Rahmen der gebotenen[6] richtlinienkonformen Auslegung der ┬ž┬ž 6 UWG, 14 MarkenG ist insbesondere auch die Rechtsprechung des EuGH heranzuziehen, so dass in der Zukunft ein Vorrang des Lauterkeitsrechts vor dem Markenrecht besteht. Daher ist vergleichende Werbung, die markenrechtlich gesch├╝tzte Zeichen enth├Ąlt, allein anhand von lauterkeitsrechtlichen Erw├Ągungen auf ihre Zul├Ąssigkeit hin zu untersuchen. Soweit die Werbung nach Lauterkeitsrecht zul├Ąssig ist, bleibt ein R├╝ckgriff auf das Markenrecht verwehrt.

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3. Bindungswirkung der EuGH-Rechtsprechung

Das vorliegende Urteil gibt allerdings auch Anlass, sich die Problematik der Bindungswirkung der Rechtsprechung des EuGH f├╝r nationale Gerichte in Erinnerung zu rufen. Diese kann zwar nicht f├╝r alle Szenarien pauschal gel├Âst werden, sondern hat je nach Art des Urteils einen unterschiedlichen Rahmen. Das vorliegende Urteil des EuGH erging als Vorabentscheidung gem├Ą├č Art. 234 EGV. Da es sich um eine Auslegungsfrage des EG-Vertrages handelte, ist diese Rechtsprechung grunds├Ątzlich nur "inter partes" bindend, hier jedoch auch f├╝r alle Instanzgerichte[7]. "Erga Omnes" kommt dem Urteil hingegen nur insoweit Bindungswirkung zu, als das letztinstanzliche Gericht gem├Ą├č Art. 234 Abs. 3 EGV zur Vorlage verpflichtet bleibt, wenn es von der Rechtsprechung des EuGH abweichen m├Âchte. F├╝r unterinstanzliche Gerichte wurde bisher keine Vorlagepflicht durch den EuGH statuiert. Nach der Auffassung des Verfassers sollte eine entsprechende Vorlagepflicht auch f├╝r unterinstanzliche Gerichte gelten. Andernfalls w├╝rde der Effet-Utile-Grundsatz verk├╝rzt. Es ist n├Ąmlich in der Praxis h├Ąufig der Fall, dass ein unterinstanzliches Urteil den Rechtsstreit im Ergebnis beendet, da etwa eine Partei die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens scheut und der Rechtsstreit daher niemals zum letztinstanzlichen Gericht gelangt. In diesem Fall k├Ânnte das Gemeinschaftsrecht keine Wirkung entfalten. Daher entfaltet das Urteil des EuGH f├╝r nationale Gerichte nach der zur Zeit vorherrschenden Meinung keine Bindungswirkung f├╝r unterinstanzliche Gerichte. Bindungswirkung tritt vielmehr erst beim letztinstanzlichen Gericht ein. Gleichwohl ist es den unterinstanzlichen Gerichten nat├╝rlich nicht verwehrt und auch zu empfehlen, der Auffassung des EuGH zu folgen.

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4. Fazit

Damit bleibt festzuhalten, dass aufgrund der vorliegenden Entscheidung nunmehr von einem Vorrang des Lauterkeitsrecht mit Sperrwirkung f├╝r markenrechtliche Anspr├╝che auszugehen ist. Allerdings ist diese Auslegung erst f├╝r das letztinstanzliche Gericht bindend.


* Die Entscheidung ist ver├Âffentlicht in MIR 2008, Dok. 182. Der Autor ist Rechtsreferendar bei dem Oberlandesgericht K├Âln und absolviert derzeit seine Anwaltsstage bei der internationalen Soziet├Ąt Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in K├Âln.
[1] OLG Hamburg GRUR 2000, 243, 247 ÔÇô Lottoschein; OLG Frankfurt am GRUR 2000, 84 ÔÇô DAX; Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., ┬ž 14 Rn. 153; Eck/Ikas, WRP 1999, 270 ff.
[2] BT-Drucks 12/6581, S. 53; OLG Hamburg GRUR 2000, 243, 247 ÔÇô Lottoschein; OLG Frankfurt GRUR 2004, 1043, 1044 ÔÇô Cartier Stil.
[3] Ingerl/Rohnke, ┬ž 14 Rn. 153.
[4] Kur MarkenR 2001, 137, 142; N├Ągele MarkenR 1999, 177 ff.
[5] BGH GRUR 2002, 828, 830 ÔÇô Lottoschein; GRUR 1999, 501, 503 ÔÇô Vergleichen Sie.
[6] Hefermehl/K├Âhler/Bornkamm, ┬ž 6 Rn. 6.
[7] EuGH Slg. 1969, 165, Rn. 3.

Online seit: 21.07.2008
Kurz-Link zum Artikel: http://miur.de/1690
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