OLG Köln, Urteil vom 12.10.2007 - 6 U 76/07

Markenverletzung & AdWords-Werbung - Die deutlich sichtbare Verwendung eines (fremden) geschützten Zeichens oder mit diesem (fast) identischen Begriffes in der Überschrift einer AdWords-Anzeige stellt eine markenmäßige Benutzung dieses Zeichens dar.

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 und 7, § 15 Abs. 2, 5 und 6; UWG §§ 4 Nr. 10, 8 Abs. 2, 12 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 257 Satz 1, 670, 678, 683 Satz 1, 823 Abs. 1

1. Die deutlich sichtbare Verwendung eines (fremden) geschützten Zeichens oder mit diesem (fast) identischen Begriffes in der Überschrift einer AdWords-Anzeige stellt eine markenmäßige Benutzung dieses Zeichens dar (vgl. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG). Auf die Problematik der Verwendung eines geschützten Zeichens als Keyword einer AdWords-Kampagne kommt es dabei nicht an (Abgrenzung zu OLG Köln, Urteil vom 31.08.2007 - Az. 6 U 48/07). Die Einordnung in die Rubrik "Anzeigen" und der Link mit der Internetadresse des Verletzers ändert hierbei nichts an dem möglichen Verständnis des Begriffs im Sinne eines Herkunftshinweises.

2. Im Rahmen des Keyword-Advertising (hier: Google-AdWords) haftet der Werbetreibende - ohne Exkulpationsmöglichkeit – auch für Beauftragte (vgl. §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG). Der Begriff des Beauftragten ist weit auszulegen und umfasst eine Werbeagentur (BGHZ 124, 230 = GRUR 1994, 219) ebenso wie den Anbieter des Advertising-Programms (hier: Google), wenn diesen ein Gestaltungsspielraum – etwa hinsichtlich Inhalt, Gestaltung und Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige – eingeräumt (vgl. BGH, GRUR 1990, 1039 – Anzeigenauftrag) oder die Gestaltung eigenschöpferisch überlassen wurde.

3. Der Anspruch auf Ersatz der durch eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung verursachten Anwaltskosten ist nach dem Prinzip der Naturalherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB; für den Aufwendungsersatz gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 683 Satz 1, 670 BGB ergibt sich dieses Prinzip aus § 257 Satz 1 BGB) vor Bezahlung der Kosten durch die Partei zwar zunächst auf Befreiung (Freistellung) von der (Honorar-) Verbindlichkeit gerichtet (LG Karlsruhe, NJW 2006, 1526; offen gelassen für § 12 Abs. 2 Satz 2 UWG von OLG München, OLGR 2007, 66). Damit der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch übergeht, genügt es aber, wenn die Inanspruchnahme des Befreiungsgläubigers (der Partei) durch den Dritten (den Rechtsanwalt) mit Sicherheit zu erwarten ist (RGZ 78, 26). Auch kann der Befreiungsgläubiger sogleich (nicht erst im Vollstreckungsverfahren über § 887 Abs. 2 ZPO) die Zahlung des erforderlichen Geldbetrages an sich verlangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Freistellung nach § 250 BGB gesetzt hat. Dem steht es gleich, wenn der Ersatzpflichtige die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert (st. Rspr.: BGH, NJW 2004, 1868 f. m.w.N.).

MIR 2008, Dok. 094