OLG Hamm, Hinweisbeschluss vom 03.05.2023 - 18 U 154/22

Unzulässige Werbung bei Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp & Co. - Nachrichten über Social Media-Dienste sind elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F.

UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 a.F. (nunmehr: § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG)

1. Der Begriff der "elektronischen Post" in § 7 Abs. Nr. 3 UWG a.F. ist unionsrechtskonform in Einklang mit Art. 2 S. 2 lit. h der RL 2002/58/EG (EK-DSRL – Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) auszulegen und umfasst daher "jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird". Durch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 1 der RL 2002/58/EG, die den Begriff der elektronischen Post aufgreift und deren Verwendung reglementiert, sollen die Nutzer vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden (vgl. ErwG 40 der RL 2002/58/EG). Angesichts dieses Schutzzwecks befürworten sowohl der Bundesgerichtshof als auch der Europäische Gerichtshof bei Beantwortung der Frage, welche elektronischen Kommunikationsmittel unter elektronische Post zu fassen sind, eine weite und an die Entwicklung der Technologie angepasste Auslegung.

2. Der Begriff der elektronischen Kommunikationsmittel aus technologischer Sicht entwicklungsfähig und mit Blick auf das Regelungsziel, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleiche Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten werden soll, weit auszulegen sei (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2021 – C-102/20, GRUR 2022, 87 Rn. 38, 39, beck-online).

3. Unter den Begriff der elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. fallen neben E-Mails, SMS und MMS auch sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp. Werbung über solche Dienste erfordert daher grundsätzlich die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten, d.h. des jeweiligen betroffenen Nutzers des betreffenden Dienstes.

MIR 2023, Dok. 058